AGer-Z 2021 Nr. 14, OR 337; Fristlose Kündigung nach Treuepflichtverletzungen

Erwägungen (2 Absätze)

E. 2.3 Zusatzverträge vom 30. April 2011, Beratung durch Anwaltskanzlei E._, Rückerstattung der Spesen […]

E. 2.3.3 Beurteilung Ob der Abschluss der Zusatzverträge vom 30. April 2011, mit denen das Arbeitsverhältnis (unter anderem) des Klägers um weitere vier Jahre über den bis 31. Dezember 2015 gültigen Arbeitsvertrag hinaus bis zum 31. Dezember 2019 verlängert wurde, allein schon einen Grund für eine fristlose Entlassung des Klägers darstellen kann, braucht hier nicht entschieden zu werden, ist aber zweifelhaft. Und zwar ist es deshalb zweifelhaft, weil die Verträge von den damals zuständigen Organen, den Vorgesetzten des Klägers, nämlich B._ und C._, unterzeichnet waren (undatierter Zusatzvertrag, „Version Simple“; Zusatzvertrag vom 30. April 2011, zusätzlich unterschrieben von D._). Das Wissen dieser Personen dürfte der Beklagten als Arbeitgeberin anzurechnen sein. Zwar wendet die Beklagte immer wieder ein, das Wissen von Personen, die in einem „coordinated effort“ gehandelt hätten, die gegenseitige Interessen gehabt hätten und die die Beklagte vorsätzlich hätten schädigen wollen, sei der Beklagten nicht anzurechnen. Das mag grundsätzlich zutreffen. Allerdings dürfte der Nachweis des Schädigungsvorsatzes schwer zu erbringen sein. Zudem waren der Beklagten bereits am 11. Januar 2016 die Verträge von C._ bekannt. Hätte sich die Beklagte daran gestört, hätte die Beklagte bereits damals Anlass gehabt, auch die Verträge des Klägers genau anzusehen. Es ist daher davon auszugehen, dass das Nachschieben des Kündigungsgrundes der Verletzung von Pflichten im Zusammenhang mit der Vertragsverlängerung an sich verspätet sein dürfte. Letztlich kann die Frage aber hier offen bleiben, wie zu zeigen sein wird. Immerhin kontrastieren die Akten mit der Darstellung des Klägers, die Zusatzverträge seien ein reiner „Top Down“-Entscheid gewesen, mit welchem der Kläger nichts zu tun gehabt habe. So sprechen die Berechnungen der „Abgangsentschädigungen“ für C._ und den Kläger, die unbestrittenermassen auf einem im Rahmen der Safe-Öffnung im Büro des Klägers gefundenen USB Memory Stick enthalten waren, eine ganz andere Sprache. Erstens ist davon auszugehen, dass ein stellvertretender Generalsekretär, Finanzchef und oberster Personalchef sehr wohl mit Vertragsverlängerungen von Mitarbeitenden im Top Management zu tun hat. Zweitens stellt niemand, der nichts mit Vertragsverlängerungen zu tun hat, Berechnungen über die finanziellen Folgen solcher Vertragsverlängerungen an. Und drittens gab der Kläger selber gegenüber Rechtsanwalt Dr. E._ von der Anwaltskanzlei E._ an, dafür verantwortlich zu sein:

[Es folgt ein Abbild einer E-Mail des Klägers vom 18. März 2011 an den Rechtsanwalt Dr. E_, Anwaltskanzlei E_., betreffend „Dringliche Terminanfrage“, in welcher der Kläger schreibt, als stellvertretender Generalsekretär der Beklagten sei er auch für Personalangelegenheiten verantwortlich. Der Kläger fragt in dieser E-Mail nach einem Termin am selben Tag für ein dringendes arbeitsrechtliches Anliegen.] [Es folgt ein Abbild eines Schreibens des Klägers an Rechtsanwalt Dr. E._ vom selben Tag, worin er ausführt, dass sie für einige wenige Mitglieder ihres Top-Managements, z.B. den Generalsekretär, eine Veränderung existierender Arbeitsverträge erzielen möchten. Diese sollten aus juristischer Sicht absolut wasserdicht sein. Der Kläger stellte dem Anwalt mit dem Schreiben zwei geschwärzte bereits existierende Verträge und zwei Entwürfe, wie sie sich die Verlängerung in etwa vorstellten, zu. Unter anderem stellte der Kläger dem Anwalt einen Entwurf einer Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag zu.] War der Kläger zumindest verantwortlich für die Vorbereitung der Verträge, hätte er auch eingreifen müssen, wenn Vorgesetzte problematische Vertragsinhalte verlangten. Ein Überprüfenlassen der Verträge durch eine externe Anwaltskanzlei wie die Anwaltskanzlei E._ wäre grundsätzlich durchaus ein geeignetes Vorgehen gewesen. Nur hat dies der Kläger nicht so getan, wie es von einem verantwortungsvollen Personalchef eigentlich zu erwarten gewesen wäre. Zwar hat er die Anfrage an Anwaltskanzlei E._ zumindest sinngemäss im Namen der Beklagten gestartet, wie die vorstehenden Unterlagen zeigen. In der Folge hat der Kläger dann aber offenbar die Beratung durch Anwaltskanzlei E._ als privates Mandat von ihm gesehen und sich die Rechnung nach Hause schicken lassen. Auch die Anwaltskanzlei hat denn ja auch bestätigt, kein Mandat von der Beklagten gehabt zu haben. Weshalb diese private Beratung auch im Interesse der Beklagten gewesen sein soll, bleibt das Geheimnis des Klägers. Zwar behauptet dies der Kläger gestützt auf ein geschwärztes Schreiben von Dr. E._ vom 8. April

2011. Darin steht, der Kläger habe Dr. E._ gebeten, „einen Entwurf dieser Zusatzvereinbarung aus einer objektiven Warte auf seine Vereinbarkeit mit dem schweizerischen Arbeitsvertragsrecht zu prüfen, ohne dabei die Interessen der einen oder anderen Vertragspartei besonders zu gewichten.“ Was letztlich Dr. E._ für eine Meinung abgegeben hat, hat der Kläger nicht offen gelegt. Sicher ist jedenfalls Folgendes: Im Interesse der Beklagten kann eine Beratung nur dann gewesen sein, wenn das Ergebnis der Beratung auch in die tatsächliche Vertragsausgestaltung Einfluss gefunden hat. Und dies

ist auszuschliessen. Einer der renommiertesten Arbeitsrechtler der Schweiz hat dem Kläger – und schon gar nicht der Beklagten – mit Sicherheit nicht empfohlen, einen Zusatzvertrag wie den vom 30. April 2011 datierten und in [Stadt in Lateinamerika] unterschriebenen abzuschliessen. Er hätte den Kläger mit Sicherheit darauf aufmerksam gemacht, dass die Regelung von Ziffer 5 in Verbindung mit Ziffer 4 den absolut zwingenden Bestimmungen des schweizerischen Arbeitsrechts widerspricht (Art. 337 und Art. 337b OR in Verbindung mit Art. 361 OR). [Es folgt das Abbild eines Auszugs aus dem besagten Vertrag, in dem in Ziffer 4 für den Fall einer gerechtfertigten vorzeitigen Kündigung eine von der geleisteten Arbeitsdauer unabhängige Abgangsentschädigung vereinbart wird. Die Höhe der Abgangsentschädigung entspreche dem entfallenen Salär (inklusive Zulagen, Spesen und Nebenleistungen) bis zum Ablauf der Vertragsdauer am 31. Dezember 2019. In Ziffer 5 wird festgelegt, die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 ff. OR bleibe vorbehalten. Werde das Arbeitsverhältnis während der Vertragsdauer aus wichtigem Grund fristlos aufgelöst, gelte die gleiche Abgangsentschädigung wie in Ziffer 4 dieser Zusatzvereinbarung.] „Wasserdicht“ sind diese Regelungen mit Bestimmtheit nicht. Wenn es dem Kläger darum gegangen wäre, sich ernsthaft und im Sinne der Interessen der Beklagten beraten zu lassen, hätte er den Vertrag vom 30. April 2011 als oberster Personalchef nie zulassen dürfen, auch wenn er seinen persönlichen Interessen durchaus entsprochen haben mag. Und mit Sicherheit hatte (oder hätte) die Anwaltskanzlei E._ dem Kläger nicht empfohlen, zwei Versionen der Zusatzverträge mit den Vertragsverlängerungen vorzubereiten, zu unter schreiben und aufzubewahren. Wenn eine vertragliche Regelung in juristischer Sicht „absolut wasserdicht“ sein soll, wie das der Kläger angeblich wollte und wie es im Sinne der Arbeitgeberin wäre, dann sind Verträge über die gleiche Angelegenheit mit zwei verschiedenen Wortlauten ein absolutes „No-go“. Existieren wie hier verschiedene Versionen eines Vertrages (nebst dem Vertrag vom 30. April 2011 auch die undatierte „Version Simple“), ergeben sich regelmässig Streitereien. Das ist hier nicht anders: Welche Version ist die gültige? Welche Version ist die zeitlich erste Version? Hat die zeitlich spätere Version die erste ersetzt? Waren beide Versionen im Personaldossier enthalten? Hatte die „Version Simple“ den Zweck, jemanden zu täuschen, zum Beispiel die Revisionsstelle? Ähnliche Streitfragen ergeben sich nota bene bezüglich der verschiedenen Vertrags-

versionen betreffend Sonderboni [Bezeichnung] (soweit erforderlich wird darauf zurück zu kommen sein). Die hier genannten Streitfragen müssen letztlich nicht beantwortet werden. Massgebend ist, dass ein verantwortungsvoll handelnder Finanz- und oberster Personalchef nie hätte zulassen dürfen, dass es vom gleichen Vertrag mehrere Versionen gibt. Mit Sicherheit hat der Kläger nicht das Vorgehen gewählt, zu dem der Arbeitsrechtsspezialist Dr. E._ – nach Überprüfung aus Arbeitgeber- und Arbeitnehmersicht

– grünes Licht gegeben hat. Das bedeutet, dass der Kläger entweder beratungsresistent war oder dass die Beratung eben nur in seinem persönlichen und im persönlichen Interesse von C._ lag. Beides sind gravierende Verstösse gegen arbeitsrechtliche Pflichten. Ob auch Anwaltskanzlei F._ den Kläger darauf hinwies, dass die Vertragsverlängerung problematisch sein könnte, kann hier offen bleiben, weil die Pflichtverletzung auch ohne einen solchen Hinweis bereits gravierend ist. Als weitere gravierende Verletzung der arbeitsrechtlichen Pflichten ist sodann der Umstand zu werten, dass der Kläger sich schliesslich die Kosten der Beratung durch Anwaltskanzlei E._, welche der Beklagten wie dargelegt überhaupt nichts genützt hat, als Spesen von der Beklagten zurückerstatten liess. Dass C._ diesen Spesenbeleg visierte, ändert an der Pflichtverletzung nichts. Ein verantwortungsvoller Finanzchef, der die Interessen seiner Arbeitgeberin zu verfolgen hat, hätte eine solche Anwaltsrechnung nie als Spesen geltend machen dürfen. Der Kläger erachtet die fristlose Entlassung wegen eines Betrags von CHF 9‘714.95 als schlicht unverhältnismässig, selbst wenn die Rückerstattung nicht angezeigt gewesen wäre. Dem ist zu widersprechen. Von Bedeutung ist der Umstand, dass es sich beim Kläger nicht um irgendeinen untergeordneten Angestellten der Beklagten handelte. Er gehörte vielmehr auch nach seiner eigenen Darstellung zum Top Management, war oberster Personalchef und Finanzchef, gleichsam der „Kassenwart“. Der Umgang mit Spesen betrifft den Kernbereich seiner Aufgaben. Das ist von massgeblicher Bedeutung. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 22. Juni 2017 die fristlose Entlassung einer Kassiererin, die mehr als 10 Dienstjahre aufzuweisen hatte, als rechtmässig bestätigt, die je zwei Packungen Vollkorncracker und Aufschnitt gestohlen hatte. Das Bundesgericht betonte, als Kassiererin habe sie die Verantwortung für einen reibungslosen Verkaufsabschluss und Zahlungsverkehr an der Kasse getragen. Zu ihrem Aufgabenbereich hätten unter anderem das Bedienen der Kasse, die Bedienung von Kunden, das Sicherstellen des Geldflusses sowie das Erstellen der Kassenabrechnung gehört. Diesen besonderen Aufgaben und der

Treuepflicht entsprechend sei es offenkundig, dass ihr die Arbeitgeberin im besonderen Masse habe vertrauen müssen. Der erfolgte Diebstahl habe eine schwere Verfehlung im Kernbereich ihrer Aufgaben bedeutet und eine fristlose Kündigung auch ohne vorgängige Verwarnung gerechtfertigt (BGer in 4A_177/2017 vom 22. Juni 2017). Der Umgang des Klägers mit den angeblichen Spesen von knapp CHF 10‘000 stellte also keine Bagatelle dar, und es handelte sich nicht um einen „lächerlichen Themenkomplex“, wie der Kläger meint. Der Kläger wendet ein, das Nachschieben von Kündigungsgründen im Zusammenhang mit der Rechtsberatung durch die Anwaltskanzlei E._ sei verspätet. Zwar dürfte es zutreffen, dass die E-Mails zwischen dem Kläger und Anwaltskanzlei E._ vom 18. März 2011 und vom 1. April 2011 und wohl auch die Spesenabrechnung im EDV-System der Beklagten gespeichert waren. Es dürfte auch zutreffen, dass die Rechtsvertreter der Beklagten seit dem Start der internen Untersuchung nach dem 27. Mai 2015 Zugriff darauf hatten. Zu bedenken ist allerdings, dass die Untersuchung eingeleitet wurde im Nachgang der Verhaftungen im [Lokalität] und im Zusammenhang mit der Eröffnung der Strafuntersuchungen [einer ausländischen Untersuchungsbehörde] und [einer inländischen Untersuchungsbehörde]. Im Vordergrund standen damals die Umstände im Zusammenhang mit den Zahlungen an den [Bezeichnung Verband] und H._. Es ging damals (noch) nicht um mögliche Pflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit Vertragsverlängerungen im Frühling 2011. Zudem kommen die zwei Mails an Anwaltskanzlei E._ völlig unverdächtig daher. Wie erwähnt, erscheint es auf den ersten Blick geradezu vernünftig, eine externe Anwaltskanzlei um eine Beratung zu bitten. Stutzig machen könnte höchstens, dass die Mails

– was unbestritten geblieben ist – in einem Ordner mit dem Titel [Fantasiename] gespeichert und damit versteckt waren. Gerade weil sie an einem Ort abgelegt waren, wo sie nicht zu erwarten sind, musste die Beklagte auch nicht danach suchen. Hinzu kommt – was ebenfalls unbestritten geblieben ist –, dass die Excel-Tabellen mit der Berechnung der Folgen einer möglichen Vertragsverlängerung um weitere vier Jahre erst bei der Safe-Öffnung auf einem USB Memory Stick gefunden wurden. Die Zusammenhänge waren also von der Beklagten vernünftigerweise erst nach der fristlosen Entlassung des Klägers erkennbar. Dabei kann offen bleiben, ob auch die undatierte „Version Simple“ erst nach der fristlosen Kündigung im Tresor gefunden wurde, wie die Beklagte behauptet, der Kläger aber bestreitet. Zusammenfassend war die fristlose Kündigung auch wegen der erst nach der fristlosen Kündigung entdeckten Pflichtverletzungen des Klägers

im Zusammenhang mit der Beratung durch Anwaltskanzlei E._, mit den damit verbundenen Spesen und mit den verschiedenen Vertragsversionen gerechtfertigt. Das entdeckte Verhalten war geeignet, das Vertrauensverhältnis zum Kläger nachhaltig zu zerstören. Einen Finanzchef und obersten Personalchef wie den Kläger noch weitere 7 ½ Jahre weiter zu beschäftigen, war der Beklagten nicht zuzumuten.» (AN160059 Beschluss und Urteil vom 10. März 2021; Berufung am Obergericht anhängig)

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

AGer-Z 2021 Nr. 14 OR 337; Fristlose Kündigung nach Treuepflichtverletzungen

14. OR 337; Fristlose Kündigung nach Treuepflichtverletzungen Der Kläger nahm seine Tätigkeit als Arbeitnehmer der Beklagten im Jahr 2003 auf. Er hatte zunächst die Funktion des stellvertretenden Finanzdirektors inne und war Mitglied der Geschäftsleitung. Per 1. Januar 2004 wurde er zum Direktor Finanzen & Controlling ernannt. Nach dem Weggang des Generalsekretärs C._ im September 2015 übernahm der Kläger ad interim dessen Amt. Er war fortan als Finanzchef (Director Finance & Administration) und geschäftsführender Generalsekretär (Acting Secretary General) bei der Beklagten tätig. Am 23. Mai 2016 kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos. Sie wirft dem Kläger gravierende Treuepflichtverletzungen vor. Aus den Erwägungen: «V. Fristlose Entlassung […]

2.3. Zusatzverträge vom 30. April 2011, Beratung durch Anwaltskanzlei E._, Rückerstattung der Spesen […] 2.3.3. Beurteilung Ob der Abschluss der Zusatzverträge vom 30. April 2011, mit denen das Arbeitsverhältnis (unter anderem) des Klägers um weitere vier Jahre über den bis 31. Dezember 2015 gültigen Arbeitsvertrag hinaus bis zum 31. Dezember 2019 verlängert wurde, allein schon einen Grund für eine fristlose Entlassung des Klägers darstellen kann, braucht hier nicht entschieden zu werden, ist aber zweifelhaft. Und zwar ist es deshalb zweifelhaft, weil die Verträge von den damals zuständigen Organen, den Vorgesetzten des Klägers, nämlich B._ und C._, unterzeichnet waren (undatierter Zusatzvertrag, „Version Simple“; Zusatzvertrag vom 30. April 2011, zusätzlich unterschrieben von D._). Das Wissen dieser Personen dürfte der Beklagten als Arbeitgeberin anzurechnen sein. Zwar wendet die Beklagte immer wieder ein, das Wissen von Personen, die in einem „coordinated effort“ gehandelt hätten, die gegenseitige Interessen gehabt hätten und die die Beklagte vorsätzlich hätten schädigen wollen, sei der Beklagten nicht anzurechnen. Das mag grundsätzlich zutreffen. Allerdings dürfte der Nachweis des Schädigungsvorsatzes schwer zu erbringen sein. Zudem waren der Beklagten bereits am 11. Januar 2016 die Verträge von C._ bekannt. Hätte sich die Beklagte daran gestört, hätte die Beklagte bereits damals Anlass gehabt, auch die Verträge des Klägers genau anzusehen. Es ist daher davon auszugehen, dass das Nachschieben des Kündigungsgrundes der Verletzung von Pflichten im Zusammenhang mit der Vertragsverlängerung an sich verspätet sein dürfte. Letztlich kann die Frage aber hier offen bleiben, wie zu zeigen sein wird. Immerhin kontrastieren die Akten mit der Darstellung des Klägers, die Zusatzverträge seien ein reiner „Top Down“-Entscheid gewesen, mit welchem der Kläger nichts zu tun gehabt habe. So sprechen die Berechnungen der „Abgangsentschädigungen“ für C._ und den Kläger, die unbestrittenermassen auf einem im Rahmen der Safe-Öffnung im Büro des Klägers gefundenen USB Memory Stick enthalten waren, eine ganz andere Sprache. Erstens ist davon auszugehen, dass ein stellvertretender Generalsekretär, Finanzchef und oberster Personalchef sehr wohl mit Vertragsverlängerungen von Mitarbeitenden im Top Management zu tun hat. Zweitens stellt niemand, der nichts mit Vertragsverlängerungen zu tun hat, Berechnungen über die finanziellen Folgen solcher Vertragsverlängerungen an. Und drittens gab der Kläger selber gegenüber Rechtsanwalt Dr. E._ von der Anwaltskanzlei E._ an, dafür verantwortlich zu sein: